I. CONCEPTO DE LAGUNA:
La Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías CISG (siglas en inglés), fue adoptada en Viena en 1980 y entró en vigor el primero de enero de 1988. Nuestro país ingreso el primero de enero de 1989.
El objetivo fue crear un derecho internacional uniforme aplicable al contrato mercantil de compra venta internacional de mercancías, de todos en general. Teniendo en cuenta la inseguridad existente de verse sujetas a sistemas jurídicos extranjeros desconocidos, se estableció para conciliar sistemas jurídicos diferentes, buscando regular la mayor cantidad de situaciones que se pudieran dar en la práctica mercantil.
La intención de los Estados en Viena fue la de limitar la aplicación del derecho nacional de alguna de las partes contratantes, establecidas en diferentes Estados contratantes. Poe ello nació párrafo dos del artículo 7, no existente en el Proyecto de UNCITRAL, a iniciativa del representante italiano Joachim Bonell.
Bonell expresaba que para resolver las lagunas del convenio, debería acudiese a los Principios generales de la Convención, en vez de acudir al derecho nacional de algunas de las partes. Esta acción promovería la interpretación de la misma y la formación de un nuevo ius commune (Derechos Comunes). El texto actual es el siguiente:
"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado."
Conforme a esta norma podemos decir que las llamadas lagunas, son las cuestiones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Convención, a las que ésta se refiere de manera general, poco clara y pero no les da una solución particular. Ejemplo: artículo 78.
Artículo 78, la tasa de interés.- Este articulo prevé el derecho del acreedor a percibir los intereses correspondientes a una obligación derivada del contrato de compra-venta internacional. Pero no establece ningún porcentaje o criterio de determinación del mismo.
Se constituye en una laguna que se solucionará siguiendo las reglas previstas en la Convención. Pero hay casos en que la delimitación de una materia excluida o no regida por la Convención, es difícil de determinarse o resolver, pues tal vez deban resolverse de acuerdo a otro derecho.
Por ello, intentaremos delimitar las verdaderas lagunas regidas por el segundo párrafo del artículo 7, lagunas praeter legem (Aparte de la ley), de las materias que no caen dentro del ámbito de aplicación de la Convención y las lagunas intra legem (Dentro de la ley), a las cuales se les aplica directamente el derecho interno determinado conforme a las normas de derecho internacional privado.
Por una parte, la Convención define que su ámbito de aplicación comprende los contratos de compra-venta internacional de mercaderías entre las partes (Países), que tengan sus establecimientos en Estados contratantes diferentes o cuando las normas del derecho internacional privado, remitan a la ley de un Estado contratante.
Por otra parte, la norma precisa que "regula exclusivamente la formación del contrato de compra-venta, los derechos y las obligaciones del vendedor y del comprador participantes de ese contrato. No obstante, la Convención prevé una serie de excepciones a estas reglas. Es decir, excluye ciertas compra-ventas internacionales, por razones del propósito de las partes, por la forma del contrato, por el tipo de mercancías o por el contenido del mismo contrato.
Por ello, debido a estas razones, no se rigen por esta Convención las compra-ventas internacionales de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, porque en muchos países estas mercancías están sujetas a leyes de protección al consumidor, que en la mayoría los Estados, tiene el carácter de normas de orden público.
Quedan excluidas también, las mercancías adquiridas en subastas o remates judiciales, como títulos, valores o efectos comerciales por su carácter incorporal, ya que la Convención rige únicamente las compra-ventas de bienes corpóreos.
Tampoco considera el dinero de buques, embarcaciones, aerodeslizadores, aeronaves y de electricidad, ya que estas operaciones están regidas por normas internas específicas, dado su carácter de ventas públicas y/o forzosas que tienen también carácter imperativo y en otros casos su carácter de incorporabilidad, como es la venta de energía eléctrica.
Asimismo no considera la compra-venta, de cosas que el vendedor debe fabricar con los materiales del comprador, cuando estos materiales representan una parte substancial, cuando los materiales son necesarios para la producción de las mercancías y cuando las ventas de mercancías estén acompañadas por prestaciones de servicios que representen la parte principal del contrato.
Podemos expresar que las razón de la exclusión, se deben a que la Convención no quiso intervenir en ámbitos regulados por normas de orden público o doméstico, tampoco las compra-venta que se registran siguiendo ciertos procedimientos como es el caso de las embarcaciones y aeronaves. Excluyendo también los contratos de compra-venta y sus efectos sobre la propiedad de las mercancías vendidas y la responsabilidad extra contractual del vendedor por los daños de muerte o lesiones corporales, causados a su contraparte o a terceros por las mercaderías.
1.- Analogía con otras normas de la Convención:
Para llenar las lagunas de la Convención, aplicables a los principios generales, se debe procurar resolverlas por analogía en el ámbito de las disposiciones de la Convención para la solución del supuesto. Si falla se recurrirá a los principios generales en los que se basa la misma, a la integración de una norma nueva extraída de los principios generales o, en su defecto, al Derecho nacional que resulte aplicable.
En realidad, no muchos tribunales usan la analogía para resolver controversias. Se puede mencionar como ejemplo, a un tribunal austriaco, que aplicó la analogía, pero no con una disposición de la Convención, sino utilizando una norma contractual, entre el riesgo del transporte de la mercancía (Asumiría el comprador), y el riesgo del transporte de las mercaderías restituidas (Que asumiría el vendedor).
2.- Principios generales en los que se funda la Convención:
Para llenar las lagunas tomando como recurso los principios generales de la Convención, podemos aplicar los sistemas de derecho romano-germánico y a los del common law (Ley común), Mientras que en el primer caso, las cortes son familiares, tendientes a la conciliación y lograr solución, en el segundo caso se tienen dificultades, ya que la fuente principal del derecho en estos sistemas, es la jurisprudencia. Siendo la misma la que se encarga de llenar las lagunas de las leyes. La Convención ha sido influenciada por la solución consagrada en los códigos vigentes en Europa Continental.
IV. PRINCIPIOS DEDUCIBLES DE LA CONVENCION:
1.- Autonomía de las partes:
Uno de los principios generales de la Convención de Viena, comprendido en su artículo 6, otorga autonomía total de las partes contratantes, que les permite incluso, excluir la aplicación de la Convención, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. Este principio es considerado el más importante de todos los principios de la Convención, es y ha sido aplicado en varias ocasiones por los tribunales internacionales, en controversias que hicieron valer la voluntad de las partes.
2.- De Buena fe:
Cabe mencionar que no nos referimos aquí al principio de buena fe reconocido por el primer párrafo del artículo 7 de la Convención, que establece un criterio obligatorio, para interpretar y aplican por Jueces y Árbitros y no como obligación positiva de las partes.
Lamentablemente, los jueces nacionales siguen cayendo en esta confusión ya que, aunque aplican correctamente el principio de buena fe para solucionar ciertas lagunas, citan de manera equivocada como fundamento del mismo el artículo 7.
Por ello, consideramos que el principio de buena fe, es un principio general en el que se basa la Convención de Viena (Puede servir para llenar las lagunas), pero con fundamento en artículos como el 29, 40, 47, 63, etc., y no en el artículo 7, que sólo establece un criterio de interpretación como herramienta para los que imparten la justicia.
3.- Racionabilidad:
El principio de racionabilidad es uno de los conceptos empleados con mayor frecuencia por la Convención, relacionado ya sea con la conducta de las partes (Persona razonable, arts. 8, 25, 35, 60, 72, 75, 77, 79, 85, 86 y 88 CISG), o con un periodo de tiempo (Plazo razonable, arts. 18, 33, 39, 43, 47, 49, 63, 64, 65 y 73).
4.- Teoría de los actos propios (estoppel)
La doctrina y la jurisprudencia reconocen la existencia en la Convención, del principio venire contra factum proprium (Ir en contra de uno mismo), conocido en el derecho anglosajón como estoppel.
Este principio protege a la parte que ha actuado fiándose en una promesa de la otra parte, ya que "la parte que indujo a esa conducta, no podrá alegar desconocimiento o que no está obligada al cumplimiento de las consecuencias que esa inducción causó". Se puede considerar en este ámbito el artículo 16 (2)(b), que protege a la parte que ha actuado fiándose en una oferta, que consideraba razonable y que era irrevocable.
Asimismo, el artículo 29 (2), que establece que cuando un contrato por escrito requiere que las modificaciones también sean por escrito. Pero si una de las partes ha consentido una modificación de manera diferente del contrato, no podrá alegar desconocimiento, ni dejar de asumir dicha estipulación, cuando la otra parte haya basado su conducta y accionar en tales actos o consentimientos.
Algunos tribunales, consideran este principio como una manifestación del principio de buena fe. “La práctica constante indica oferta seguida por aceptación tácita”. Por tanto no se puede dejar sin efecto una disposición contractual aceptada tácitamente por ambas partes. Y menos si por esa existencia o acuerdo, un contratante razonablemente se fió.
5.- Compensación total y percepción de intereses:
De acuerdo al Compendio de jurisprudencia de la UNCITRAL, algunos tribunales han reconocido en la Convención, el principio general de la compensación íntegra. Este principio establece el derecho de la parte que ha sufrido los daños y perjuicios a la indemnización total de la pérdida sufrida.
La compensación total está consagrada en los artículos 45, 47, 48 y simétricamente en los artículos 61, 63 y 64, que permiten al comprador o al vendedor exigir la indemnización por daños y perjuicios, junto con otras acciones a las que tuviera derecho en caso de incumplimiento de la otra parte. Este principio es compactible con la definición que el artículo 74 da a la indemnización por daños y perjuicios. Donde se señala que tiene que cubrir tanto el damnum emergens (Pérdida sufrida), como el lucrum cessans (Ganancia dejada de obtener).
El artículo 78, establece el derecho de la parte perjudicada a la percepción de intereses, por el incumplimiento de la otra parte, lo que no restringe su derecho a exigir daños y perjuicios. Consideramos, al igual que lo hace la jurisprudencia de la UNCITRAL, que se trata de dos principios diferentes, el último derivando del primero.
La jurisprudencia internacional converge unánimemente en que la cuestión de la tasa de interés es una verdadera laguna de la Convención, pero al mismo tiempo hay mucha controversia en cuanto a su correcta solución. Por ello hay tribunales que la resuelven aplicando el artículo 7.4.9.(2) de los Principios UNIDROIT, por fundarse en los principios de la compensación total y del derecho a percibir intereses emanados de la Convención. Lo podemos apreciar en el siguiente enunciado:
"El tipo de interés será el promedio del tipo de préstamos bancarios a corto plazo a favor de clientes calificados y predominante para la moneda de pago en el lugar donde éste ha de ser efectuado. Cuando no exista tal tipo en ese lugar, entonces se aplicará el mismo tipo en el Estado de la moneda de pago. En ausencia de dicho tipo en esos lugares, el tipo de interés será el que sea apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago."
La solución más apropiada sería la aplicación del artículo 7, 4, 9 (2) de los Principios UNIDROIT, ya que esta norma es parte de un artículo más largo, que reproduce el mismo principio de la percepción de intereses que el artículo 78 de la Convención. En el mismo se desprende la "intención de asegurar que el interés a pagar, cobra en la medida más grande posible, la pérdida efectiva sufrida por la parte perjudicada como consecuencia del incumplimiento de una obligación de pago".
La jurisprudencia ha reconocido que se podría aplicar la lex mercatoria, mientras ésta se funde en los principios generales de la Convención, generando su aplicación uniforme, tomando en cuenta su carácter internacional.
6.- Cumplimiento de las obligaciones monetarias en el domicilio del acreedor:
Cuando se tuvieron que solucionar controversias sobre el lugar donde se debe hacer el pago de los daños, o sobre el lugar donde se restituye el precio pagado en exceso por el comprador, se basaron en el artículo 57 (1) de la Convención, donde el principio establece que las obligaciones monetarias se cumplen en el domicilio del acreedor.
Podemos considerar justa esta interpretación, ya que también se fundamenta en el artículo 6.1.6. de los Principios UNIDROIT, que va en el mismo sentido que la norma vienesa, expresada de la manera siguiente:
Si el lugar de cumplimiento no está fijado en el contrato ni es determinable con base en el mismo, una parte debe cumplir: “En el establecimiento del acreedor, cuando se trate de una obligación dineraria”.
7.- Conservación del contrato (Favor Contractus):
El principio de la conservación del contrato (Favor contractus) se desprende de varias normas de la Convención, como el artículo 25, que al definir el incumplimiento esencial, restringe las posibilidades de las partes de recurrir a la resolución del contrato, y los artículos 34, 37 y 38 que ofrecen al vendedor la oportunidad de remediar su incumplimiento. Conforme a este principio, la resolución debería representar el último recurso. "Cuando no exista una alternativa razonable de cumplimiento sustituto".
8.- Atenuación de la pérdida:
Este principio supone que la parte perjudicada por el incumplimiento de la otra, debe tomar las medidas necesarias para reducir sus pérdidas y así disminuir la responsabilidad de la otra parte que incumplió comprendidas en los artículos 77, 85 y 86. El artículo 77 indica inclusive una sanción por la violación de dicho principio:
"La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.
Es Concordante con el Art. 7.4.8. de los princiopios UNIDROIT.
9.- Informalidad:
El artículo 11 de la Convención de Viena instituye el principio de informalidad de las manifestaciones de las partes contratantes.
El mismo que expresa: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse, ni probarse por escrito, ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma, podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos."
Siguiendo este principio, la jurisprudencia ha considerado posibles la extinción tácita del contrato de compra-venta y la modificación verbal de un contrato hecho por escrito.
10.- Deber de comunicación:
En la Convención, hay muchos artículos que imponen a cada parte la obligación de comunicarse con la otra y de notificarle ciertos aspectos relacionados con el contrato de compraventa. Por ejemplo, el artículo 19(2) requiere del ofertante que objete de inmediato cualquier alteración de la oferta por la aceptación. Mientras que el artículo 21 requiere del mismo, que informe a su contraparte de su intención de considerar válida o caducada la aceptación tardía.
De la misma manera, conforme al artículo 26, "La declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte". Además, de acuerdo al artículo 39, el comprador pierde el derecho a invocar una falta de conformidad de las mercancías, si no la comunica al vendedor dentro de un plazo razonable.
11.- Expedición:
Según el artículo 27: “Toda comunicación entre las partes surte su efecto en el momento en que se expide. Con la consecuencia de que el que la expide, no corre el riesgo de la demora, de los errores, ni del hecho de que la comunicación no llegue a su destino”.
La jurisprudencia de la UNCITRAL, enuncia el principio de la siguiente manera: "Con arreglo a este principio, una notificación, petición u otra comunicación surte efectos tan pronto como la parte declarante la despache desde su propio entorno, mediante un medio de comunicación adecuado". Se ha aplicado este principio en comunicaciones previstas por las partes en su contrato, sin haber convenido derogar dicho principio.
12. El actor tiene la carga de la prueba (Actori incumbit probatio)
El problema de la carga de la prueba es una verdadera laguna de la Convención, que se soluciona por los medios previstos en el artículo 7(2). Los tribunales coinciden con los principios general de la Convención, conforme al cual el actor tiene la carga de la prueba, pero lo fundamentan en disposiciones diferentes de la misma, los artículos 34, 35, 38 y el artículo 79 del CISG.
La jurisprudencia de la UNCITRAL señala también la existencia de tribunales que niegan dicho principio y aplican el derecho interno a la cuestión de la carga de la prueba.
V. OTROS PRINCIPIOS APLICABLES:
La doctrina y la jurisprudencia señalan la existencia de otros principios generales que se desprenden de la Convención, tales como: “El respeto a los usos, la compensación de las deudas recíprocas, el establecimiento del vendedor que rige todas las cuestiones relacionadas con el pago”.
Asimismo: “La confianza en las manifestaciones de la otra parte, la obligación de una parte de cooperar para hacer posible el cumplimiento de la obligación de la otra, la obligación para las partes de tomar en cuenta los usos reconocidos internacionalmente en la rama mercantil de que se trate”.
1.- Aplicabilidad de los Principios UNIDROIT
El Instituto de Roma para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) público en 1994 los Principios UNIDROIT, que son una recopilación de los principios generales del derecho contractual internacional. Estos principios se aplican cuando las partes los eligen como lex contractus (La ley del contrato) o bien cuando las mismas indican como ley aplicable los principios generales del derecho o la lex mercatoria (La ley del mercado).
Sobre las negociaciones de mala fe y sobre el deber de confidencialidad, que se fundan en el principio de buena fe, sobre las modalidades de pago, basados en el principio de racionabilidad; y sobre la tasa de interés, podemos decir que se fundan en el principio de la compensación total.
2.- Recurso al derecho interno aplicable conforme a las reglas del reglas del derecho internacional privado:
La Convención de Viena autoriza la aplicación del derecho interno, en las controversias de un contrato de compra-venta internacional de mercaderías, entre las partes que tienen su establecimiento en Estados diferentes: “Únicamente cuando se trata de una materia no regida por la Convención, o se trata de una verdadera laguna (Materia regida pero no solucionada expresamente). Pero sólo si el recurso a la analogía y a los principios generales de la Convención no ofrecen ninguna solución”.
En base al artículo 7 (1): “De acuerdo a los principios de internacionalidad y de aplicación uniforme de la Convención, en las verdaderas lagunas, la aplicación del derecho nacional debe ser el último recurso. Sólo se puede aplicar después de haberse intentado solucionar sin ningún resultado la controversia, por medio de los principios de la Convención.
"El objetivo de esta regla, es evitar, que los jueces puedan fácilmente concluir que un caso determinado no está regido por los principios generales de la Convención y acudir al Derecho interno para solucionarlo”
El establecer los criterios de interpretación de la Convención, configura el papel tan importante que tiene la jurisprudencia en su autónomia y coherencia para la aplicación de la misma. Para tener en cuenta el carácter internacional de la Convención, como requiere el artículo 7: “El juez nacional tiene la obligación de olvidarse de su derecho interno, no dejarse influenciado por los conceptos a los que está acostumbrado y de convertirse asimismo en un juez internacional”.
En este sentido podemos afirmar que: "Presumiblemente esto significa que un tribunal debe trascender su perspectiva local y convertirse en un tribunal distinto que ya no está influenciado por su derecho nacional".
Aunque la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria bajo la Convención de Viena como la tiene en los sistemas de common law (La ley común), sí tiene valor persuasivo, el requisito de la aplicación uniforme implica para los jueces nacionales una obligación de consulta y de tomar en cuenta la jurisprudencia internacional relevante en cada caso.
De todo lo expuesto en este análisis resulta que el proceso de llenar las lagunas de la Convención es una labor difícil, que requiere de los jueces una gran sutilidad y un esfuerzo continuo de superar su condición nacional para llegar a internacionalizarse en el espíritu de la Convención y asimismo buscar que sus interpretaciones y aplicación sean autónomas y uniformes.
Opinamos que si la Convención de Viena es un invalorable logro, el artículo 7 de la misma representa un verdadero reto, por ser permisivo y restrictivo, amplio y limitado, a la vez.
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